이상한 양형 뒤에 허술한 구성요건과 부당한 정상참작
사람들이 미심쩍어하는 것은 양형이다. 최근 판결은 양형 이유부터 석연치 않다. 전 대통령 윤석열은 제1심판결에서 65세 고령과 오랜 공직을 이유로 감형됐는데, 형법 제51조에는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경을 참작하라고만 돼 있다. 오히려 그 나이까지 먹고 그런 경력을 거친 사람이라면, 감경이 아닌 가중 사유가 되어야 한다. 고령을 감형 사유로 정하려면 이런 때여야 한다. 건강이 나쁜 85세 피고인에게 징역 10년은 사실상 무기징역이니 양형을 줄이는 것이다. 이에 앞서 전 국무총리 한덕수는 징역 23년을 받았는데, 전 행정안전부 장 오션릴게임 관 이상민은 7년을 받았다. 왜 이런 차이가 나는지 논리적으로 설명할 수 있는 사람은 아무도 없다.
한국의 양형을 믿기 힘든 이유가 있다. 우선 법정형이 허술하다. 형법 제250조 제1항은 “사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다”라고 정하고 있다. 이에 따라 살인 유죄가 인정되는 피고인에게 법정 최고형인 사형을 바다신게임 선고할 수도 있고, 법정 최저형을 절반으로 감경해 징역 2년 6개월에 집행유예를 선고할 수도 있다. 다른 원인으로 정상참작감경도 있다. 형법 제53조는 “범죄의 정상(情狀)에 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 그 형을 감경할 수 있다”라고 정하고 있다. 하지만 구체적 요건을 요구하지 않아 법관이 남용할 우려가 있다. ‘범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 바다이야기비밀코드 때’는 어떠한 경우도 포괄할 수 있는 표현이다.
논증되지 않는 양형이기에 집단이 해야 한다는 주장도
양형 판단은 유무죄 판단과 결합해 형사재판 결론이 된다. 따라서 양형이 제대로가 아니라면 재판 결론은 잘못된 것이다(오영근·노수환, 형법총론, 2024, 593쪽). 그러나 대법원 판례는 양형이 법관의 자유재량이라고 본다 사이다쿨바다이야기게임 . 가령 자수를 이유로 형을 감면할지는 법관의 자유재량이므로, 피고인의 자수 주장에 대해 법관이 판단하지 않아도 위법이 아니라고 한다. 이런 합리화는, 법관의 양형 판단이 개별적으로 논증되지 않는 현실, 비슷한 사안에서 양형이 일관되지 않은 현실을 추인하는 것이다. 이러한 대법원 주장과 달리 오히려 양형이 법관의 재량에 맡겨져 있기에 법관은 정당한 형벌을 릴게임하는법 발견할 의무가 있다.
특정 사안에서 적법한 양형이 하나인지 여럿인지 학설이 나뉜다. 하나라고 보는 견해는, 양형 판단이 법률에 엄격하게 구속되는 공권력 행사이고 죄형법정주의의 지배를 받는다고 한다. 적법한 양형이 여럿이라는 견해도 있다. 양형은 구체적인 기준과 원칙에 기속되지 않는, 법관의 양심에 따른 가치판단이라는 것이다. 대체적인 견해는 적법한 양형은 하나뿐이라는 것이다. 하지만 어느 양형 이론을 따르더라도, 현재로선 정당한 선고형을 증명하기 어렵다. 이 때문에 더 많은 사람이 양형 작업에 참여해야 한다는 주장이 있다. 유무죄 확정이 경찰ㆍ검사ㆍ변호사ㆍ증인ㆍ법관 등 여러 사람의 협동 작업인 것처럼, 양형 확정 작업도 그러해야 한다는 뜻이다.



지귀연 판사는 지난 19일 윤석열에 대한 내란 혐의 선고에서, 비교적 고령이나 공직 생활 같은 선뜻 이해하기 어려운 조건을 감형 사유로 들었다. 이러한 감형을 대법원이 자유재량으로 보고 있어, 판사들은 논증도 하지 않고 책임도 지지 않는다.


세계의 사법은 이미 문자에서 데이터로 전환
존 로버츠 미국 연방대법원장은 2023년 연말 정기 보고서에서 사람 판사가 당분간은 존재할 것이라고 했다. 그러나 사실심(trial level)은 인공지능(AI)에 크게 영향을 받으리라고 확신한다고도 했다. 중국 최고인민법원은 2020년 법관에게 유사 사건과 관련 사건 검색을 의무화하는 제도를 시행했다. 이는 AI를 활용한 스마트법원 구현 방안 가운데 하나로, 사법의 중심을 문자에서 데이터로 바꾸었다고 평가받는다. 대량 재판 데이터를 정리ㆍ선택ㆍ대조해 보편적 규율을 도출함으로써 재판 결과에 정당성을 제공한다는 것이다. 타이완에서는 2020년 시작한 양형정보시스템 개선 작업을 마쳐 2023년 AI양형정보시스템을 공개했다.
한국에서도 대법원 인공지능위원회의 2025년 의결에 따라 늦어도 2030년에는 AI 양형 시스템이 운용된다. 다만 대법원은 일단 AI 양형 시스템이 법관의 최종 판단을 대체하지는 않을 것이라고 했다. 현재 양형기준도 권고적 효력만 있다. 그런데 양형기준은 법관이 찾아서 검토하는 것이지만, AI 양형 시스템은 압도적인 논리력과 분석력을 바탕으로 스스로 결과를 내는 것이어서, 법관의 의존도가 높아질 가능성이 있다. 거듭해서 AI를 사용하다 보면 AI에 사실상 귀속될 가능성도 있다. 피고인들이 양형 AI를 쓰지 않거나 AI의 결과를 따르지 않은 판결을 수용하지 않을 수도 있다. 이를 두고 법관은 양심에 따라 독립하여 심판한다고 정한 헌법 제103조 위반이라는 주장이 있다.
법관의 양심은 사회적 보편이자 제도적 도덕
법관의 양심에 관한 최신 학설은 사회적 보편 또는 제도적 도덕이라고 설명한다. 사회적 보편으로서 양심은 헌법과 법률이라는 객관적 법질서의 제약에서 구체적 타당성을 찾으려는 인식 과정이다. 달리 말해, 사회적 공감대와 법적 이성을 내면화하는 소통적 합리성이다. 제도적 도덕으로서 양심은 법 공동체에 내재한 도덕 원리를 뜻한다. 여기서 제도적 도덕이란 법관 개인의 윤리가 아니라 법 공동체가 오랜 시간 축적한 선례와 입법 취지에 들어있는 원칙 체계다. 이에 따라 법관이 양심에 따라 판결하는 것도, 독단적 소신을 관철하는 것이 아니라 법 공동체의 유산으로서 축적된 보편적 가치를 사건에 투영하는 일이다.
이처럼 최신 헌법학 및 법철학 논의는 양심의 본질을 고립된 주관이 아닌 사회적 상호작용과 제도적 맥락에서 이해하고 있다. 이에 따라 AI 양형 시스템은 법관의 선이해가 데이터에 기반한 보편적 양형 패턴과 어느 지점에서 충돌하는지를 분석할 수 있게 함으로써, 법관의 성찰을 강제하고 촉진한다. AI 양형 시스템은 법관에게 자신의 판단이 개인적 편향인지 법적 신념인지 고심하게 하여, 헌법 제103조가 부여한 지적 책임을 더욱 충실히 수행하게 만드는 성찰 도구가 된다. 이러한 관점에서는 헌법 제103조의 양심은 AI 양형 시스템을 금지하는 장벽이 아니라, 오히려 도입을 지지하는 규범적 지침으로 새롭게 해석할 수 있다.
AI 양형 시스템이 법관의 편견과 한계를 제어
구글 딥마인드는 2017년 알파고의 새 버전이자 가장 강력한 버전이라며 ‘알파고 제로’를 공개했다. 앞서 이세돌과 겨룬 알파고가 사람 기보를 학습한 것과 다르게 알파고 제로는 사람의 기보를 학습하지 않았다. 바둑 규칙만 익혀 72시간을 혼자 학습한 다음 기존 알파고에 100전 100승을 거뒀다. 압도적인 승리 요인 가운데, 사람들이 오랜 세월 만들어온 기보의 편견에서 벗어났다는 점이 있다. 헌법이 요구하는 법관의 양심은 편견과 한계에서 벗어나는 것이다. 형사재판에서, 적어도 양형에서 인공지능을 거부할 이유가 없다. AI 양형 시스템은 법관의 결단을 더욱 정교하게 논증하도록 요구하는 외부 기준이 될 수 있기 때문이다.
* 이 글에는 서강대 법학연구소 발행 <서강법률논총> 제15권 제1호에 실린 글쓴이의 논문 "인공지능(AI) 양형과 법관의 양심”을 일부 풀어 인용한 내용이 있습니다.
뉴스타파 이범준 전문위원 seirots@newstapa.org